Adoption de la directive sur le droit d'auteur : quels changements ?

Après deux ans et demi d'intenses négociations, et à deux mois des élections européennes, le Parlement européen a adopté le 26 mars 2019 la directive sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique (1).

L'objectif poursuivi (2) est de permettre aux créateurs de percevoir un revenu plus équitable pour l'utilisation de leurs oeuvres par les réseaux sociaux et les grandes plateformes, et de rendre ces dernières responsables de la mise en ligne non autorisée des contenus protégés.

La directive vise à encourager le développement du marché de l'octroi de licences entre les titulaires de droits et les plateformes.

Ce texte prévoit deux mesures phares : la création d'un droit voisin pour les entreprises de presse, et l'incitation des grandes plateformes en ligne à conclure des accords avec les titulaires de droits, sous peine de voir leur responsabilité engagée.

Une transposition en France dans les deux ans

La directive (3) n'est pas directement applicable et devra être transposée dans les législations nationales au plus tard dans les 24 mois après son entrée en vigueur.

La France a pris les devants, puisqu'une proposition de loi tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse a été adoptée par le Sénat le 24 janvier 2019.

I - les nouvelles obligations mises à la charge des plateformes

Actuellement, les plateformes, qui ont un rôle passif et neutre quant aux contenus stockés, bénéficient d'un régime dit de responsabilité limitée. Elles ne sont en effet pas responsables a priori du contenu que leurs utilisateurs téléchargent, sauf en cas de notification par le titulaire d'une atteinte à ses droits d'auteur et d'absence de retrait rapide.

L'article 13 de la proposition de directive, devenu article 17, a été le plus controversé. La tension se cristallisait notamment autour de la possibilité d'instaurer des mécanismes de filtrage automatique des contenus non autorisés sur ces plateformes.

YouTube a ainsi mis en place une vaste campagne en ligne contre la directive avec le hashtag #SaveYourInternet, en mobilisant de nombreux YouTubeurs. La plateforme mettait en avant le risque que de nombreux contenus soient rendus inaccessibles si un tel mécanisme était mis en place.

L'article 17 de la directive prévoit la responsabilité des « fournisseurs de services de partages de contenus en ligne » en cas de diffusion d'un contenu sans autorisation de l'ayant-droit :

La définition des « fournisseurs de services de partages de contenus en ligne » : il s'agit des  sites « dont l'objectif principal ou l'un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public l'accès à une quantité importante d'oeuvres protégées par le droit d'auteur ou d'autres objets protégés qui ont été téléversés [mis en ligne] par ses utilisateurs, qu'il organise et promeut à des fins lucratives. » (4). La directive vise notamment ceux qui « jouent un rôle important sur le marché des contenus en ligne en étant en concurrence pour les mêmes publics avec d'autres services de contenus en ligne, comme les services de diffusion audio et vidéo en flux continu ».

En sont notamment exclus les encyclopédies en ligne à but non lucratif (Wikipedia), les répertoires éducatifs et scientifiques à but non lucratif, les plateformes de développement et de partage de logiciels libres, les places de marché en ligne de vente au détail (Amazon), les services individuels de stockage dans le cloud sans accès direct au public.

La nécessité d'obtenir un accord avec les ayants-droit : les plateformes de partage de contenus en ligne doivent obtenir l'autorisation des titulaires de droits pour communiquer ou mettre à disposition du public leurs oeuvres, « par exemple en concluant un accord de licence ». Cette autorisation obtenue par les plateformes bénéficie également à leurs utilisateurs, dès lors qu'ils « n'agissent pas à des fins commerciales ou lorsque leur activité ne génère pas de revenus significatifs ». Afin de préserver la liberté contractuelle, les titulaires de droits ne sont pas obligés de donner leur autorisation, ni de conclure des accords de licence : ils peuvent refuser la mise en ligne de leurs oeuvres ou bien les mettre à disposition gratuitement.

La responsabilité des grandes plateformes en ligne : elles deviennent donc directement responsables de la mise à disposition d'un contenu non autorisée par son auteur, sans que le régime de responsabilité limitée de l'hébergeur ne puisse s'applique (5). Toutefois, la plateforme sera exonérée de toute responsabilité si elle démontre avoir satisfait aux trois conditions cumulatives suivantes :
- qu'elle a « fourni ses meilleurs efforts » pour obtenir une autorisation du titulaire des droits afin de communiquer l'oeuvre au public,
- qu'elle a « fourni ses meilleurs efforts » « conformément aux normes élevées du secteur en matière de diligence professionnelle » pour garantir l'indisponibilité de l'oeuvre protégée dès lors que la communication non autorisée de celle-ci a été signalée par le titulaire des droits au moyen d'« informations pertinentes et nécessaires »,
- qu'elle a agi promptement pour retirer ou bloquer l'accès à l'oeuvre dès réception de la  notification « suffisamment motivée » par le titulaire des droits.

La conformité de ces obligations est appréciée « notamment » selon le type, l'audience et la taille de la plateforme ainsi que le type d'oeuvres, mais également selon les moyens disponibles qui doivent être adaptés et efficaces, et leur coût pour les plateformes (6). Il ne peut dès lors être exclu que « dans certains cas, la disponibilité de contenus non autorisés protégés par le droit d'auteur ne puisse être évitée que sur notification des titulaires de droits ». (7)

Enfin, les plateformes doivent faire preuve de transparence vis-à-vis des titulaires de droits quant aux mesures prises dans le cadre de leur coopération.

Une responsabilité variable selon la taille des plateformes : les structures qui ont moins de 3 ans et qui génèrent un chiffre d'affaire annuel inférieur à 10 millions d'euros voient leurs obligations allégées, elles devront à ce titre faire leurs meilleurs efforts pour obtenir l'autorisation auprès du titulaire des droits, et retirer promptement un contenu signalé.  En revanche, les plateformes qui comptent plus de 5 millions de visiteurs uniques par mois doivent en outre démontrer avoir fait tous les efforts possibles pour empêcher de nouveaux téléchargements des oeuvres déjà signalées par les titulaires de droit (8).

Pas de filtrage automatique : aucune mesure de filtrage automatique, tant redoutée par les grandes plateformes, n'est requise par la directive qui précise qu'il n'y a« aucune obligation générale de surveillance » (9). Toutefois, ces plateformes doivent mettre en place, en vertu du paragraphe 8, un mécanisme de réclamation efficace et rapide afin que les titulaires de droits puissent signaler les abus (10). Les décisions de blocage ou de retrait des contenus signalés doivent être contrôlées« par une personne physique ».

Les exceptions au droit d'auteur demeurent inchangées. Ces mesures n'affectent en rien la possibilité pour les utilisateurs et les plateformes de se prévaloir des exceptions existantes relatives notamment au droit de critique et de citation, à la caricature, la parodie et au pastiche.

II - Le droit voisin des éditeurs de presse prévu à l'article 15 de la directive (ancien article 11)

Jusqu'ici, le régime juridique en vigueur reconnaît aux éditeurs de presse un droit sur le titre de presse dans son ensemble, ou bien, article par article, en fonction du contrat passé avec le journaliste, dans des conditions restrictives. Afin d'établir la contrefaçon de leur droit d'auteur, il leur appartient de démontrer que chaque extrait mis en ligne reproduit une partie originale de leur contenu. Cette difficulté probatoire rend très difficile la mise en oeuvre d'une action contre la publication de multiples extraits.

Le nouveau droit voisin créé par l'article 15 de la directive leur permet d'exiger auprès des plateformes une autorisation (et donc de la monnayer) pour la reproduction et la mise à disposition du public de leurs publications, pendant l'année de la première publication du contenu (11), puis les deux années civiles suivantes.

Une telle disposition impose aux grands agrégateurs d'actualités, comme Google News, de rémunérer les médias dès lors qu'ils affichent des extraits d'articles, d'images ou de vidéos sur leurs services.

Toutefois, aucune autorisation ni aucune rémunération n'est requise pour (i) les utilisations privées ou non commerciales par des utilisateurs individuel ; (ii) le renvoi par des hyperliens à des articles de presse ; et (iii) l'utilisation de « mots isolés » ou de « très courts extraits d'une publication de presse » ; ou encore (iv) le rappel de simples faits rapportés dans les publications de presse (12).

Le 14 février 2019, le Parlement a publié un communiqué de presse (13) indiquant notamment que :

« Le partage d'extraits d'articles d'actualité ne déclenchera pas de droits pour l'organe de presse ayant produit l'article partagé. Toutefois, l'accord contient également des dispositions visant à éviter que les agrégateurs de nouvelles n'abusent de cette tolérance. L'extrait pourra donc continuer à apparaître sur un fil d'actualités Google News, par exemple, or lorsqu'un article est partagé sur Facebook, à condition qu'il soit ''très court'' ».

Les journalistes reçoivent une « part appropriée des recettes que les éditeurs de presse perçoivent pour l'utilisation de leurs publications de presse » par les agrégateurs d'actualités (14). Les modalités de mise en oeuvre de cette rémunération ne sont toutefois pas précisées.