La communication du code source des logiciels de l'Etat fait débat

La France a légiféré dès 1978 pour faciliter l'accès des citoyens aux documents administratifs et se doter d'une commission dédiée : la Commission d'accès aux documents administratifs (Cada). Dans l'avis 20144578 récemment repéré par NextInpact, la Cada recommande à Bercy de fournir l'accès au code source d'un logiciel produit par ses soins. Une décision controversée. « On pourrait faire tirer de cette décision beaucoup plus de conséquences que ce que le droit pourrait réellement permettre. Mais en droit, des arguments non invoqués dans l'avis auraient pu utilement l'être pour aboutir à une décision contraire », explique à la rédaction François Coupez, avocat à la Cour et cofondateur d'ATIPIC Avocat.

Un document administratif communicable

La Cada a été saisie du dossier fin novembre 2014 par « Monsieur X », à la suite du refus opposé par le directeur général des finances publiques à sa demande de communication du code source du logiciel simulant le calcul de l'impôt sur les revenus des personnes physiques. Le demandeur souhaitait pouvoir accéder au code source de ce simulateur pour ses travaux de recherche universitaire. Dans son avis rendu le 8 janvier 2015, la Cada a estimé que « les fichiers informatiques constituant le code source sollicité, produits par la Direction générale des finances publiques (DGFiP) dans le cadre de sa mission de service public, revêtent le caractère de documents administratifs, au sens de l'article 1er de la loi du 17 juillet 1978 », qui prévoit des exceptions et liste les documents non communicables, dont ceux  relatifs au secret de la défense nationale, à la sûreté de l'État ou encore à la recherche d'infractions fiscales et douanières. Le code source en question n'étant pas concerné, il est, selon la Cada, communicable à toute personne qui le demande.

« La Cada a tout d'abord fait une interprétation audacieuse de la notion de 'documents'. Elle a été aidée en cela par le 'notamment' de l'article 1 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 », commente  François Coupez.

La Cada a également estimé qu'en « vertu de l'article 10 relatif à la réutilisation des informations publiques, et à moins que des tiers à l'administration détiennent des droits de propriété intellectuelle sur ce code, il peut être utilisé par toute personne qui le souhaite à d'autres fins que celles de la mission de service public de l'administration fiscale. » Toutefois, « la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées », précise la loi qui intéresse l'Open Data.

Une réutilisation sous conditions

Selon la Cada, le directeur général des finances publiques a indiqué que le code source de l'application concernée « se composait de nombreux fichiers nécessitant un lourd traitement pour être rendus exploitables, de sorte que le document sollicité devait être regardé comme inexistant, en l'absence de traitement automatisé d'usage courant susceptible d'en produire une version compréhensible. » La loi du 17 juillet 1978 « ne fait pas obligation à l'administration d'élaborer un nouveau document », observe la Cada. Elle considère, en revanche, que « l'appréciation de l'administration selon laquelle la réutilisation envisagée se heurterait à des difficultés techniques, voire à une impossibilité matérielle, ne saurait fonder le refus de communiquer le document sollicité dans l'état où l'administration le détient. »

La Cada a donc émis un avis favorable à la communication par Bercy du code source sollicité par le demandeur, « sous la forme sous laquelle l'administration le détient. » Le demandeur étant « libre de le réutiliser dans les conditions fixées à l'article 12 de la loi du 17 juillet 1978, en l'absence de droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers à l'administration. »

La Cada oublie le décret du 2 octobre 1996

« Le sens de la décision pourrait laisser penser que la Cada met non seulement en Open Source 'forcé' les logiciels produits par l'administration, mais va en réalité beaucoup plus loin en prévoyant la liberté de réutilisation de ce logiciel, donc a priori gratuitement. Reste que la Cada insiste bien sur le fait que cette réutilisation peut se faire uniquement en 'l'absence de droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers à l'administration' », observe  François Coupez. Il est dommage, ajoute-t-il, que « la Cada n'a pas rappelé l'existence du décret n°96-858 du 2 octobre 1996 » relatif à 'l'intéressement de certains fonctionnaires et agents de l'État et de ses établissements publics ayant participé directement à la création d'un logiciel, à la création ou à la découverte d'une obtention végétale ou à des travaux valorisés.'

Or la lecture de ce décret nous apprend que « les fonctionnaires ayant participé au développement de ces logiciels (qui ne sont pas titulaires de droits, ceux-ci ayant été dévolus automatiquement à l'administration - art. L. 113-9 CPI), mais qu'en compensation, ils sont intéressés financièrement via une prime d'intéressement aux produits tirés de la valorisation de ces logiciels », précise le juriste. L'article 1 du décret prévoyant cette règle ajoute surtout : « lorsque la personne publique décide de ne pas procéder à la valorisation de la création, de la découverte ou des travaux, les agents mentionnés à l'alinéa précédent peuvent en disposer librement, dans les conditions prévues par une convention conclue avec ladite personne publique. »  Or, « la décision de la Cada semble s'inscrire en parfaite contradiction avec ce principe. Avec cet avis, s'il était suivi, les agents concernés ne pourraient de facto pas en « disposer librement », s'en faisant tout bonnement dépouiller », déclare François Coupez.

L'avocat d'ATIPIC fait également référence à l'article 12 de la directive 2003/98/CE sur les principes de réutilisation des informations du secteur public, dont le contenu est conservé par la directive 2013/37 qui la modifie, et dont la transposition en droit français est attendue. L'article en question indique : « la directive 2003/98/CE devrait s'entendre sans préjudice des droits, y compris les droits économiques et moraux, dont les employés des organismes du secteur public peuvent bénéficier en vertu des dispositions nationales. » Ce n'est a priori pas le cas ici, d'après le juriste.

La problématique des droits d'auteur

L'avis de la Cada peut être suivi ou ignoré par l'administration concernée. En cas de litige intéressant l'application de la loi Cada de 1978, l'avis peut soutenir un recours devant un tribunal administratif. Selon François Coupez, « des droits d'auteur s'opposent indirectement à la communication du code source. Elle devrait donc être rendue impossible, car, si l'administration ne veut pas exploiter commercialement ses logiciels, les titulaires originels, eux, doivent encore pouvoir le faire. » L'avis de la CADA n'étant pas contraignant, l'avocat estime que le directeur général des finances publiques ne devrait pas en tenir compte. « Et que, si le juge administratif est saisi, il fasse référence à ces principes ».

Pour les promoteurs des logiciels libres et Open Source, en revanche, l'avis rendu par la Cada peut faire avancer le débat sur l'ouverture du code source et la mise à disposition sous licence libre des logiciels de l'État. Malgré tout, la communication tous azimuts du code source de logiciels produits par l'administration centrale et les services déconcentrés, n'est pas d'actualité.

Lire aussi :
Une donnée informatique est un bien au sens pénal
Etalab : « plus de 1000 réutilisations de données pour data.gouv.fr 2.0 »

crédit photo © bensliman hassan - shutterstock