Office 365 : l'Éducation nationale a-t-elle vraiment crevé l'abcès ?

« J'aime creuser jusqu'au bout... Windows est-il conforme au RGPD ? » Un twitteur s'est permis ce commentaire en réaction à une annonce de Philippe Latombe.

Un commentaire de circonstance : le député MoDem de Vendée a Microsoft dans son viseur. Pas pour son système d'exploitation, mais pour Office 365. Cet été, il avait interrogé le ministère de l'Éducation nationale... qui vient de lui répondre.

La question portait sur la version gratuite de la suite pour les élèves et les enseignants (Office 365 A1). Au-delà du problème de souveraineté, l'élu y voit une « forme ultime de dumping » et de la concurrence déloyale. Il semble qu'aucun appel d'offres n'ait eu lieu, note-t-il par ailleurs.

Qu'en dit le ministère de l'Éducation nationale ? Il en réfère d'abord au Code de la commande publique. Et plus précisément à l'article L2, selon lequel les contrats sont conclus à titre onéreux. Ainsi, les offres gratuites sont, en principe, exclues du champ de la commande publique.

Preuve avancée : une réponse que Bruno Le Maire, ministre de l'Économie, avait faite en mai 2018 à Marie-Noëlle Lienemann.

Le droit des marchés publics...

À l'origine, une question que l'intéressée, alors sénatrice du groupe socialiste, avait posée en juillet 2017. Elle dénonçait elle aussi, entre autres, des pratiques de dumping. Dans les grandes lignes, son raisonnement était le suivant :

- En dehors du cadre des logiciels libres ou des standards ouverts, la gratuité des logiciels, formations ou services se traduit nécessairement par des avantages indirects pour les entreprises qui les proposent

- Les conséquences peuvent être lourdes sur l'état du marché, de la concurrence et, finalement, du public lui-même

- Normalement, le droit des marchés publics interdit que l'État accepte des produits ou des services gratuits en contrepartie d'avantages indirects pour les fournisseurs

- Différentes administrations, dont le ministère de l'Éducation, ont insisté pour accepter des conventions de ce type

... inapplicable selon Bercy

Bercy y avait opposé le raisonnement suivant :

- Les personnes publiques ne peuvent pas consentir de libéralités (« acte par lequel [elles] disposent à titre gratuit de tout ou partie de [leurs] biens ou de [leurs] droits au profit d'une autre personne »), mais rien ne fait obstacle à ce qu'elles en bénéficient (jurisprudence CCI Nîmes, 2011)

- Une telle démarche n'a pas le caractère de contrat de la commande publique, puisqu'elle n'est pas conclue à titre onéreux

- Le caractère onéreux d'un marché public implique que l'acheteur verse un prix en contrepartie de la prestation dont il bénéficie en exécution du contrat

- Certes, la mise à disposition à titre gratuit de logiciels payants aux administrations permet aux fournisseurs d'escompter un avantage indirect ; mais qui n'est pas, à lui seul, de nature à caractériser l'onérosité

Ces conclusions s'accompagnaient toutefois de concessions. En résumé : vu l'incidence que de tels contrats peuvent avoir à terme sur la concurrence, on veillera à les circonscrire.

« Arrêter tout déploiement ou extension » d'Office 365

Dans sa réponse à Philippe Latombe, le ministère de l'Éducation nationale se réfère aussi à la circulaire n^o 6282-SG du 5 juillet 2021 établissant la fameuse doctrine « cloud au centre ». Ainsi qu'à la note que la DINUM avait émise quelques semaines plus tard pour affirmer la non-conformité d'Office 365 à cette doctrine.

Le ministère mentionne également un courrier que la Cnil avait adressé, en mai 2021, aux établissements d'enseignement supérieur. Elle les invitait à recourir à des suites collaboratives proposées par des prestataires exclusivement soumis au droit européen.

Sur cette base, le ministère de l'Éducation nationale a donné, en octobre 2021, une consigne aux rectorats : arrêter tout déploiement ou extension d'Office 365, ainsi que de Google Workspace, « qui seraient contraires au RGPD ». Et on ne parle là pas que des versions gratuites. Consigne assortie d'un appel : collectivités, vous pouvez fournir des ENT « permettant [...] de se passer des offres collaboratives états-uniennes non immunes au droit extraterritorial ».

La circulaire DINUM ne s'appliquant qu'aux administrations, Philippe Latombe demande que les collectivités aient aussi la leur. Les communes pour le primaire, les départements pour le collège et les régions pour le lycée.

Pour suivre la très bonne et recente réponse de @education_gouv je demande à la ministre des collectivités de rappeler par circulaires aux collectivités territoriales que les ENT sont concernés et doivent respecter les règles du RGPD 😇 pic.twitter.com/0JWth82brD

- Philippe Latombe (@platombe) November 17, 2022

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